Kan ovaccinerad personal sägas upp?

I ljuset av pandemin ställs många av Fremias medlemmar inför nya frågor att hantera som arbetsgivare. En vanligt förekommande fråga till våra rådgivare är om det går att säga upp ovaccinerad personal. Fremias chefsjurist Sven Rosqvist svarar nedan ur ett praktiskt arbetsrättsligt perspektiv.

Innehåll
Om arbetsledningsrätten
Genomförande av omorganisation
Risker
Kan ett vaccinationskrav innebära diskriminering?
Vaccinationskrav vid nyanställning
Kontakta Fremia i god tid
Checklista för en lyckad omorganisation av ovaccinerad personal

En stor del av Fremias medlemmar är arbetsgivare inom personlig assistans, vård, omsorg, hemtjänst och hushållsnära tjänster. Det är i huvudsak ifrån dessa verksamheter som vi får frågan om ovaccinerad personal kan sägas upp. Ämnet är kontroversiellt och i debatten förekommer diametralt motsatta uppfattningar. Folkhälsomyndigheten är tydlig med vikten av att alla i riskutsatta personers närhet, både personal och anhöriga, är vaccinerade mot covid-19 och att arbetet med att nå dem som ännu inte vaccinerat sig behöver fortsätta och intensifieras.

Fremias medlemmar beskriver nu en problematik som grovt kan delas upp i två situationer, men som ibland också överlappar varandra:

  1. I sin verksamhet vårdar och omhändertar arbetsgivaren personer som riskerar liv eller hälsa om de skulle bli smittade av covid-19. Även om vårdtagarna/brukarna själva är vaccinerade föreligger fortfarande en risk för att smitta överförs. Risken ökar av självklara skäl om arbetstagarna som utför arbetet inte är vaccinerade.

  2. Arbetsgivarens kunder eller brukare vägrar att släppa in ovaccinerad personal i sitt hem, vilket medför att arbetsgivaren inte kan fullfölja sina åtaganden.

Situationen som ligger till grund för resonemangen nedan handlar inte om att arbetsgivaren redan har förlorat uppdrag eller kunder och därför saknar sysselsättning till ett antal arbetstagare. Då handlar det om en ordinär arbetsbristsituation och uppsägning kan ske på denna grund. Här handlar det i stället om att arbetsgivaren genomför en omorganisation med införande av ett kvalifikationskrav på att personalen ska vara vaccinerad. 

Om arbetsledningsrätten

Det är arbetsgivaren som har arbetsledningsrätten, det vill säga rätten att leda och fördela arbetet. Arbetsgivaren kan på egen hand bestämma vilken inriktning verksamheten ska ha, exempelvis vilka tjänster och varor som ska erbjudas, hur de ska produceras, samt vilka kvalifikationer och kompetenser som befintlig och framtida personal ska ha.

En arbetsgivare kan genom en omorganisation förändra de kvalifikationskrav som ställs på personalen. Kvalifikationskraven får inte vara obefogade eller överdrivna och måste vara relevanta för arbetsuppgifterna. I förarbetena till 1974 års LAS uttrycktes detta på följande sätt: ”Kravet på tillräckliga kvalifikationer får dock inte ges vidare innebörd än de allmänna kvalifikationer som vanligen ställs på arbetssökande till tjänsten i fråga.”

Efter införandet måste kvalifikationskravet upprätthållas konsekvent. Det går inte att ena dagen säga upp ovaccinerad personal för att nästa dag – kanske på grund av svårigheter i att rekrytera kvalificerad personal – göra undantag från samma krav. 

Genomförande av omorganisation

Möjligheterna att organisera arbetet på annat sätt har tömts ut

Arbetsgivaren ska i första hand försöka undanröja de hinder som finns för arbetets utförande, som smittorisker och krav från kunder eller brukare, genom att organisera arbetet på lämpligt sätt. I sammanhanget är det främst användningen av smittskyddande åtgärder som blir aktuellt, som distanseringsrutiner, hygienregler och användning av skyddsutrustning.

Om dessa åtgärder inte räcker måste arbetsgivaren försöka lösa problematiken med stöd av de enskilda arbetstagarnas arbetsskyldighet, som regleras i befintliga anställningskontrakt och kollektivavtal, och genomföra ”mjuka” omplaceringar. Det är inte en formell arbetsbristsituation, utan innebär att arbetsgivaren dirigerar om de berörda arbetstagarna till andra arbetsuppgifter på en annan avdelning eller till en annan brukare/kund där vaccination inte krävs. Eftersom omplaceringen utgör en viktigare förändring av individens arbets- eller anställningsförhållanden måste den sannolikt föregås av en MBL-förhandling.

Utgångspunkten i det fortsatta resonemanget är att dessa möjligheter har utnyttjats men inte haft tillräcklig effekt och att befintlig, ovaccinerad personal inte bedöms kunna sysselsättas i den framtida verksamheten. 

Omplaceringar inom ramen för en arbetsbristsituation

En arbetsgivare som planerar att genomföra en omorganisation med förändrade kvalifikationskrav, måste först låta de fackförbund som arbetsgivaren är kollektivavtalsbunden gentemot få möjlighet att framföra synpunkter. Det görs inom ramen för en förhandling enligt 11 § MBL.

Arbetsgivaren beskriver först vilken förändring av organisationen som ska ske (kvalifikationskravet ska införas) samt motivet till detta (faran för vårdtagare/brukare/kunder alternativt kunder som ställer krav). Fackförbunden kommer sannolikt att mena att arbetsgivarens förslag strider mot lag, kollektivavtal eller god sed på arbetsmarknaden. Arbetsgivaren äger dock beslutsrätten.

Det är lämpligt att därefter ajournera nästa del av förhandlingen, som rör de personella konsekvenserna, och gå ut med information och direktiv till personalen. Personalen behöver informeras om att senast ett visst datum kommer ett nytt kvalifikationskrav att träda i kraft, i form av ett vaccinationskrav. Om kravet inte uppfylls kommer personalen inte att kunna fortsätta arbeta med nuvarande arbetsuppgifter på grund av arbetsbrist och riskera att bli uppsagda (brukar informellt benämnas som teknisk arbetsbrist, eftersom det inte är någon egentlig brist på arbetsuppgifter utan ett organisatoriskt förändringsbehov som har uppstått på annat sätt).

Personalen uppmanas att senast ett visst datum uppvisa ett bevis om vaccination (eller möjligen ett tillfrisknandesbevis), som går att få via E-hälsomyndigheten. Ett bevis om negativt covidtest är inte lämpligt att använda i sammanhanget eftersom det endast beskriver nuläget och inte utesluter att personer är smittbärare dagen efter testet. En arbetstagare som ännu inte är vaccinerad men villig att genomföra en vaccination, bör ges en kortare respit.

MBL-förhandlingen angående omorganisationens konsekvenser för personalen fortsätter när arbetsgivaren vet vilken personal som inte uppfyller vaccinationskravet eller är villiga att uppfylla det i omedelbar närtid, alternativt vägrar att tillhandahålla information om vaccinationsstatus. Arbetsgivaren ska då först undersöka om det finns några lediga arbeten någonstans inom organisationen, som direkt kan erbjudas de primärt arbetsbristdrabbade, ovaccinerade arbetstagarna. Dessa omplaceras i så fall enligt 7 § LAS.

Erbjudandena om omplacering ska vara skäliga, vilket kan vara svårbedömt, men behöver inte ske med iakttagandet av några turordningsprinciper. Sannolikt finns inga sådana lediga tjänster i organisationen, varför turordningen enligt 22 § LAS avgör vem som ska sägas upp. Personalen sätts upp på en lista uppdelade per fysiskt driftsställe och per kollektivavtalsområde, där den överst placerade personen har längst sammanlagd anställningstid och den sist placerade har kortast.

De personer som inte uppfyller de nyinrättade kvalifikationskraven kan konkurrera ut andra som bemannar tjänster utan vaccinationskrav längre ner på turordningslistan och som de har tillräckliga kvalifikationer för i övrigt. Begreppet ”tillräckliga kvalifikationer” består i att arbetstagaren – möjligen efter viss kortare inlärningsperiod – ska kunna behärska arbetsuppgifterna. Det handlar inte om vem som är bäst lämpad av flera konkurrerande arbetstagare.

Utfallet av turordningslistan innebär att ett visst antal arbetstagare kommer att stå utan tjänst. Skulle det finnas lediga tjänster någon annanstans i arbetsgivarens organisation ska dessa erbjudas de berörda arbetstagarna enligt 7 § LAS, för att uttömma alla omplaceringsmöjligheter.

Efter att den lokala MBL-förhandlingen (och eventuell central förhandling) har avslutats, kan arbetsgivaren säga upp de arbetstagare som fortfarande står utan tjänst.

Känsliga personuppgifter

Om en arbetsgivare inrättar ett befogat krav på att personalen ska vara vaccinerad, är det enligt Fremias mening rimligen tillåtet för arbetsgivaren att dokumentera de inhämtade upplysningarna. Uppgifter om anställdas hälsotillstånd räknas som känsliga personuppgifter och ska hanteras enligt gällande regler i GDPR. 

Risker

Det finns än så länge inga domstolsavgöranden från Arbetsdomstolen eller tingsrätten att luta sig emot. Den arbetsgivare som efter en omorganisation säger upp personal får räkna med att bli stämd, de fackliga organisationerna kommer inte låta arbetsgivarna stå oemotsagda i frågan.

Arbetsgivare som på felaktiga grunder säger upp personal kan drabbas av stora kostnader i form av allmänna och ekonomiska skadestånd. De kan också behöva stå för motpartens rättegångskostnader. Dessutom finns en risk för negativ publicitet.

Några garantier för utfallet finns inte, men Fremias övergripande bedömning är att en domstol inte kommer att vara villig – eller ha rättslig möjlighet – att gå in och överpröva arbetsgivarens beslut kring hur organiseringen av arbetet ska ske. Det vore ett stort ingrepp i arbetsledningsrätten. En korrekt genomförd organisationsförändring av ovan beskrivet slag borde därför ha goda möjligheter att stå sig i en domstolsprövning. 

Kan ett vaccinationskrav innebära diskriminering?

Teoretiskt sätt skulle ett krav som riktar sig mot alla anställda inom en viss kategori och till synes är neutralt, kunna utgöra indirekt diskriminering av till exempel en anställd som på grund av en funktionsnedsättning inte kan ta covidvaccinet. Fremia anser dock att ett vaccinationskrav i de här beskrivna sammanhangen har ett berättigat syfte och att åtgärden är lämplig och nödvändig för att uppnå syftet. 

Vaccinationskrav vid nyanställning

Enligt Fremias bedömning är det med motsvarande resonemang i sin ordning att ställa krav på vaccinering vid nyanställning. 

Kontakta Fremia i god tid

Medlemmar i Fremia rekommenderas varmt att rådgöra med sin personliga rådgivare (kontaktuppgifter finns i er personliga meny i inloggat läge) innan organisationsförändringen dras i gång. Det är en förutsättning för att Fremia ska kunna vägleda er medlemmar på ett bra sätt och företräda er i en eventuell rättslig tvist. 

Checklista för en lyckad omorganisation av ovaccinerad personal

  1. Undanröj först eventuella hinder för arbetets utförande, exempelvis genom att tillhandahålla skyddsmaterial.
  2. Omplacera om möjligt ovaccinerad personal, efter MBL-förhandling med berörda fackliga parter.
  3. Inför nytt kvalifikationskrav på vaccination för de arbetsuppgifter som kräver detta, efter MBL-förhandling med berörda fackliga parter.
  4. Håll konsekvent på de nya kvalifikationskraven, även vid nyanställning.
  5. Informera personalen om de nya kvalifikationskraven och motivet till att de införs.
  6. Undersök om ovaccinerad personal kan erbjudas andra tjänster inom organisationen.
  7. Upprätta en turordningslista uppdelad efter fysiskt driftsställe och kollektivavtalsområde.
  8. Uttöm alla omplaceringsmöjligheter enligt gällande turordning.
  9. Säg upp de arbetstagare som fortfarande står utan tjänst.
  10. OBS: Kontakta Fremia för råd och vägledning innan organisationsförändringen påbörjas.